虽然《劳动合同法》对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的要求比《劳动法》更严格,但通过上文的分析,我们发现实践中用人单位规避《劳动合同法》第14条的行为普遍存在。针对用人单位的规避行为,有的学者认为,对于《劳动合同法》中“劳动者在该用人单位连续工作满十年”和“连续订立二次定期劳动合同”中的“连续”,不能简单地理解为“不间断”,应当作出包括无间隔的连续和有间隔的连续的理解;对有间隔的连续,应当明确规定,只要其间隔不超过一定期间 ,就构成“连续”;对前一次劳动合同解除或期满终止后,劳动者继续向同一用人单位提供劳动,直至后一次劳动合同订立的情形,应当认定为无间隔的连续。[4]此种解决方案确实能在一定程度上实现对用人单位规避行为的反规避,有助于《劳动合同法》实施过程中推进无固定期限劳动合同的订立。但是由于我国劳动力市场的供求状况,用人单位规避《劳动合同法》中法定订立无固定期限劳动合同情形的行为依然会存在,从而使无固定期限劳动合同不会成为劳动合同的主体部分。
由此可见,《劳动合同法》中法定订立无固定期限劳动合同规范的强制性功能大大弱化,其仅仅起到了倡导性规范的作用。从西方市场经济体制发展的历程中,我们发现无固定期限劳动合同是劳动合同的常态。从保障劳动者就业权的角度看,无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更有利于劳动者,有利于防止用人单位在劳动者的黄金期用尽之后抛弃劳动者。对于用人单位而言,无固定期限劳动合同并非意味着企业用工成本的增加,因为无固定期限劳动合同有利于增强劳动者对于用人单位的归属感,培养对用人单位的忠诚度和责任心,这同样会促进企业经济效率的提高。而和谐稳定劳动关系的建立,是促进社会和谐稳定的重要因素。因此,无固定期限劳动合同同样也应该成为我国劳动合同的常态。
《劳动合同法》中的相关规定由于社会的经济情况以及自身的制度设计问题,仅仅起到了倡导性规范的功能,但这并不是我们最终追求的目标,即无固定期限劳动合同的常态化。虽然劳动关系调整中法律强制的正当性问题已经得到学者们的认可,但是具体法律制度设计上强制的范围、强制的限度、强制的方式确需要我们作进一步的思考,否则将会影响到规范强制功能的发挥。我国《劳动合同法》中无固定期限劳动合同的法定成立条件的规定恰恰反映了这一问题。虽然有的学者指出目前用人单位规避无固定期限劳动合同的相关规定的行为是对《劳动合同法》的误读[5],但同时也折射出该规定在法律强制方面存在不足,毕竟渐进过程中的倡导并不能取代最终的法律强制。因此,笔者认为,从长远看,我国未来订立无固定期限劳动合同的法定条件应该是针对不同的工作岗位做出规定。如我国台湾地区规定,临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约,而继续性工作应为不定期契约。[6]《法国劳动法典》规定,劳动合同一般不确定期限,有固定期限的劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情形下才能订立。法律规定签订定期劳动合同的情形有:替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作;企业经营活动变化时,季节性或临时增加的工作岗位;为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同,如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适用性和获得资格性的劳动合同。我国可以根据社会经济发展的具体情况,在法律中分别规定适用无固定期限劳动合同和适用固定期限劳动合同的工作岗位,从而有效地防止用人单位针对目前《劳动合同法》的规定实施的规避行为。
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