关联案件前案仲裁员继续担任本案仲裁员并不必然违反法定程序

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申请人户胡支行称，请求依法撤销北京仲裁委员会于2018年8月3日作出的（2018）京仲裁字第1338号仲裁裁决书第（一）项：根据北京市第二中级人民法院（2016）京02民初542号《民事判决书》，在强制执行债务人液压流体公司以及担保人的财产后，仍不能实现申请人3255万元本金返还的部分，申请人向被申请人承担补偿赔偿责任。2、撤销裁决书第（三）项：本案仲裁费用222550元由申请人负担111275元，应于本裁决书送达之日起十五日内直接向被申请人支付。

 
事实和理由： 
一、裁决事项超出了仲裁协议的范围；二、北京仲裁委员会违反了“一事不再理”原则，无权再次仲裁；三、虽然仲裁规则和仲裁法都规定了首席仲裁员可以由仲裁委主任指定，但本案首席仲裁员的指定却违反了仲裁法“公平合理解决纠纷”的原则，且本次仲裁遗漏了需共同参加的合同当事人，故仲裁庭的组成违反法律规定。
 
被申请人东证公司称：
裁决事项并未超出仲裁协议的范围；北京仲裁委员会并未违反“一事不再理”原则；仲裁庭的组成并不违反任何法律规定程序；东证公司的损失已经具体、确定；本次裁决并未遗漏当事人。申请人户胡支行提请法院撤销仲裁裁决的事由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，其所依据的事由也无事实和法律依据，请求法院对申请人户胡支行的申请依法予以驳回。
 
法院查明和认定
      
经审查查明：
2013年5月21日，东证公司作为申请人依据其与户胡支行、安徽蓝博旺机械集团液压流体机械有限责任公司（以下简称液压流体公司）、中海信达担保有限公司（以下简称中海公司）签订的《资金监管协议》中的仲裁条款向北京仲裁委员会申请仲裁（案件编号（2018）京仲案字第0577号）。北京仲裁委员会于2018年8月3日就该案作出的（2018）京仲裁字第1338号裁决书（以下简称1338号裁决书），裁决： （一）根据北京市第二中级人民法院（2016）京02民初542号《民事判决书》，在强制执行债务人液压流体公司以及担保人的财产后，仍不能实现申请人3255万元本金返还的部分，被申请人向申请人承担补偿赔偿责任；（二）驳回申请人的其他仲裁请求；（三）本案仲裁费用222550元（已由申请人全额预交）由申请人负担111275元，由被申请人负担111275元，被申请人应于本裁决书送达之日起十五日内直接向申请人支付申请人代其垫付的仲裁费用111275元。
 
本院认为： 
依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
 
对于申请人户胡支行的申请理由，本院认为：
一、《资金监管协议》虽然没有明确规定户胡支行的违约责任以及违约责任的承担方式，但该协议约定了包括户胡支行在内的各方当事人的权利义务。而违反合同约定，没有履行义务需要承担相应的法律责任，是《中华人民共和国合同法》以及相关法律的规定。且《资金监管协议》第五条规定，因协议引起的争议纠纷，当事各方可友好协商解决，协商不成的，可向北京仲裁委员会申请仲裁裁决。东证公司以户胡支行未履行监管责任、给东证公司造成重大损失为由申请仲裁，并未超出仲裁协议的范围。
 
二、在1338号裁决之前，东证公司曾作为申请人以户胡支行为被申请人向北京仲裁委员会申请仲裁（案件编号（2015）京仲案字第0073号，以下简称0073号案件）。以户胡支行未履行监管责任、给东证公司造成重大损失为由，请求户胡支行赔偿其损失。北京仲裁委员会作出（2016）京仲裁字第0496号裁决书，认定损失赔偿存在先后顺序，只有顺序在先的责任人无力赔偿、赔偿不足或下落不明等情况下，申请人才能请求被申请人承担责任。裁决驳回了东证公司的仲裁申请。
 
此后，东证公司曾起诉液压流体公司、中海公司，经北京市第二中级人民法院（2016）京02民初542号判决确认了该债权债务关系并予强制执行中。东证公司的本次申请仲裁的请求系要求被申请人承担补充赔偿责任，故不存在“一事不再理”及无权再次仲裁的问题。
 
三、户胡支行认为，在0073号仲裁案件中，杨光是首席仲裁员，本次仲裁中，北京仲裁委员会再次指定杨光为本次仲裁庭的首席仲裁员，同一仲裁员会尽力维持前一次仲裁的观点、理由，明显存在利害关系。
 
依据《中华人民共和国仲裁法》第三十条规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。第三十四条规定，仲裁员与本案有利害关系的，必须回避，当事人也有权提出回避申请。但本案中，户胡支行并未向本院提交仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的证据，其理由系其主观推测，缺乏事实和法律依据。
 
其主张本次仲裁遗漏了需共同参加的合同当事人，但北京市第二中级人民法院审理的（2016）京02民初542号案件中，液压流体公司、中海公司均系该案当事人，且该案件已经生效判决，故户胡支行的该项理由亦缺乏事实和法律依据。
 
综上，申请人户胡支行的申请理由不能成立，其请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人安徽霍邱农村商业银行股份有限公司户胡支行的申请。
 
评  案
 
关联案件中，前案仲裁员能不能继续担任本案的仲裁员是一个非常有争议的话题。否定观点认为，如果允许前案仲裁员继续担任本案仲裁员的话，其可能出于前案的认知，影响本案的公正处理。本案申请人也主张，“同一仲裁员会尽力维持前一次仲裁的观点、理由，明显存在利害关系”。肯定观点则认为，公平、公正处理案件是每一位仲裁员的基本职责，而且相关法律也未禁止关联案件中前案仲裁员继续担任本案的仲裁员。在（2018）辽02执异1148号案中，大连中院指出，“……也没有相关的法律规定关联案件不能由同一仲裁员审理，故对该项主张，本院不予支持”。《仲裁法》第34条第2项规定：“仲裁员与本案有利害关系的，必须回避，当事人也有权提出回避申请。”关联案件的前案仲裁员继续担任本案仲裁员是否存在“厉害关系”？现行法并未予以明确，参考《IBA利益冲突指南》第3.1.5条有关“仲裁员目前或在过去的三年内，在另一起涉及本案当事一方或其关联机构，且与本案争议相关的仲裁中担任仲裁员”的规定，本案情形属于橙色清单事项，只要仲裁员予以披露，除非当事人及时反对，否则即视为其已接受该仲裁员。从本案裁定书所披露的内容来看，撤裁申请人并未对此进行及时的反对。也正因此，本案情形并不属于必须予以回避的“厉害关系”。在（2014）沪一中民四（商）撤字第81号中，上海一中院也指出，“徐文娟所称的仲裁员与案件有利害关系，指的是仲裁员同时参与两个有关联案件的审理，其处理结果是否公平的问题，并不构成有利害关系的仲裁员回避问题”。另外，当事人申请仲裁员回避的，根据《仲裁法》第35条的规定，应在“在首次开庭前提出”。
 
《仲裁法》第9条第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”如何界定“同一纠纷”，仲裁法及其相关司法解释并未对此进行进一步的规定。实践中，仲裁庭倾向于参照《民诉法解释》第247条有关“重复诉讼”的构成要件予以识别，包括：1、当事人相同；2、诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。不过，前述规定存在例外，根据《民诉法解释》第248条的规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。本案中，虽然北仲已经作出0496号裁决书，但该裁决书仅认定“损失赔偿存在先后顺序，只有顺序在先的责任人无力赔偿、赔偿不足或下落不明等情况下”，撤裁被申请人才能请求撤裁申请人承担责任。此后，北京二中院作出判决，“确认了该债权债务关系”。在此情形下，撤裁被申请人再次申请仲裁，要求撤裁申请人“承担补充赔偿责任”，并不会“实质上否定”0496号裁决书作出的有关损失赔偿存在先后顺序，只有顺序在先的责任人无力赔偿、赔偿不足或下落不明等情况下，撤裁被申请人才能请求撤裁申请人承担责任的认定，因此不存在违反“一事不再理”原则或构成“重复仲裁”的情形。