征收与非征收性违约的损害赔偿

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在众多双边投资协定中，损害赔偿条款主要是关于征收或国有化中的损害赔偿。近年来，损害赔偿的诉求还增加了新的理由。因东道国违反投资协定中除国有化或征收以外的条款也会引起投资者向东道国索赔，例如违反公平公正待遇标准、最惠国待遇标准等。然而，关于征收性违约和非征收性违约的损害赔偿如何计算的问题，不同的仲裁庭适用的标准不尽相同。在计算征收性违约的损害赔偿金额时，也有必要对合法征收和非法征收进行区分。

Meg Kinnear在其题为Damages in Investment Treaty Arbitration的文章中，对上述问题进行了有益探讨。
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）
投资仲裁中的损害赔偿相关规定是在征收的基础上发展起来的，因此，仲裁庭在审理非征收性违约时也会适用征收领域的相关法律原则。然而，征收性违约和非征收性违约是有区别的，我们有时应当使用不同的方法来分析这两种情况。
1征收性违约的损害赔偿
国际法中的征收分为合法征收与非法征收。合法征收的构成要件包括：（1）征收是为了公共目的（a taking for a public purpose）；（2）实行非歧视性征收（on a nondiscriminatory basis）；（3）征收遵循正当程序（with due process）；（4）对损失进行赔偿（accompanied by compensation for the deprivation）。
合法征收的这些要件通常规定于现代的投资协定中。投资协定中通常也会规定，赔偿额依据该投资的公平市场价值（fair market value）来确定。依据公平市场价值标准计算的赔偿额通常是买卖双方自愿在公开的市场中，在正常的市场条件下，并对交易的相关事实具有合理认识的前提下购买的资产价值。公平市场价值标准通常被称为计算赔偿额的客观标准，因为这一标准是通过假设买卖双方进行交易的角度，而不是从实际遭受了损失的投资者的角度来衡量。
非法征收的前提是完全的或实质性地对投资者利益的剥夺（complete or substantial deprivation of the investment）。非法征收的损失计算标准是一个难题。大多数案件中，在计算赔偿额时，通常依据公平市场价值来计算征收的损失（无论合法或非法），而忽略这两种征收的不同。
Brower和Ottolenghi认为：“在Siemens and ADC 案裁决之前，没有双边投资协定或多边投资条约适用Chorzów 标准（全额赔偿）来计算损失”。但在投资仲裁中对适用公平市场价值还是Chorzów标准来计算非法征收赔偿额也一直存在争议，近几年这种争议更是如火如荼。
一方面，一些评论者建议在投资协定中同时规定合法征收和非法征收的赔偿标准。这种观点的赞成者认为公平市场价值应当成为所有类型征收的统一赔偿标准。还有一些人则不同意这种观点，认为投资协定应当将公平市场价值作为合法征收的赔偿额计算标准，将习惯国际法规则中的全额赔偿（full restitution）标准作为非法征收损失的计算标准，并认为合法和非法征收（的损失计算）不应使用同一标准，受到非法征收的投资者应当根据Chorzów标准得到全额赔偿。
对合法征收和非法征收采用不同的标准有一些现实后果。
第一，合法征收和非法征收若采用不同的赔偿，对于被征收投资实行的主要的赔偿义务（primary obligation of restitution）将只适用于非法征收。在合法征收的情况下，不适用全额赔偿。
第二，对合法征收适用公平市场价值将导致比全额赔偿（full restitution）更低的赔偿价值。这是因为，公平市场价值属于客观标准，因而不包括投资者的间接损失（consequential）或其他损失。相反地，Chorzów标准的目的则是使得该投资者恢复到违约发生前的状态。如果证据能证明投资者确实受到了比该投资的公平市场价值更高的损失，投资者可能能通过这种赔偿方式获得比公平市场价值更高额的赔偿。
第三，大多数投资协定在规定对征收进行赔偿的同时都要求（该投资的）公平市场价值在征收事实为公众所知之前评估。如果此种规定只约束合法征收，那么征收发生之后的事件将只有归类在非法征收项下而不是合法征收项下。在大多数案件中，征收发生后的事件都不会导致赔偿额的增加。然而，在征收国对一项具有收益能力的投资（a profitable investment）进行征收并继续运营该投资且盈利等情况下，征收后发生的事件很可能会导致净赔偿额（net recovery）的增加。
最近的ADC v. Hungary案中对征收的合法性对赔偿额的影响进行了考虑。该案中匈牙利政府与两位塞浦路斯投资者签订了机场建设项目的合同。该合同包括了两位投资者在新的航站楼建成后管理、参与其运营的权利。然而，匈牙利政府将航站楼的运营权转让给了一个国有公司并在航站楼建成后立即驱逐了投资者方的员工。匈牙利政府则继续通过运营该航站楼获得了显著营利。仲裁庭认为匈牙利-塞浦路斯双边投资协定仅规定了合法征收的赔偿计算标准，但并没有对非法征收的赔偿计算标准作出规定。因此，仲裁庭最终根据国际习惯法的标准（即Chorzów 全额赔偿标准）确定了非法征收的赔偿额。相应地，直到裁决作出之日的该项投资所增加的投资价值被纳入了全额赔偿标准的计算。仲裁庭认为，鉴于（该案的）赔偿标准并不由投资协定中的合法征收标准决定，因此并不必须以征收时该投资的价值来估算损失。
与此案相类似的是，Siemens v. Argentina一案的裁决中，仲裁庭也同样认为，Chorzów 标准与投资协定中的征收赔偿标准的区别在于：适用Chorzów 标准必须消除该非法行为所导致的全部后果，而投资协定项下的标准则是使赔偿额与被征收投资的价值相等。更进一步说，依据国际习惯法，投资者所能得到的赔偿并不限于征收当日的投资价值，投资者还有权主张直到裁决作出之日该项投资所增加的价值和间接损失。
目前很难通过对以往投资仲裁案件的裁决梳理找到合法与非法征收的赔偿计算标准。很多裁决并不明确区分合法与非合法征收，其中的大多数裁决也并不明确区分公平市场价值和全额赔偿机制。各个案件中关于征收的表述也不尽相同。因此，我们很难认定仲裁庭是否认为公平市场价值与全额赔偿是同等的计算损失的方式。进一步来说，投资协定是否将公平市场价值适用于非法征收很大程度上取决于该投资协定项下的征收条款的内容，因此各个投资协定之间存在不同的情形。Biwater v.Tanzania案的仲裁庭强调了投资协定明确规定征收赔偿应当基于投资协定还是国际习惯法的重要性。因此，由ADC and Siemens案再度兴起的关于非法征收的正确标准的争论很可能在接下来的几年持续发酵。
2非征收性违约的损害赔偿
非征收性违约的情形不存在合法和不合法的区别，每一项违约行为都是非法的。因此，我们的研究重点应当是是否将征收的赔偿标准适用于非征收性违约项下。
正如在S.D.Myers v.Canada案中仲裁庭提到的：
“仲裁庭在部分案件中适用的赔偿标准可能受到该行为是合法还是非法的行为的影响。确定一项价值已经受到减损（diminished in value）的资产的正常市场价值对于投资者来说可能不甚公平。”
同时，对非征收性违约（包括但不限于违反公平公正待遇、最低待遇标准、国民待遇标准或最惠国待遇标准）的救济的基础在投资协定中并没有明确规定。S.D. Myers案的仲裁庭认为，投资协定中关于非征收性违约赔偿标准缺乏明确规定，表明该等标准可以由仲裁庭自由裁量：“……《北美自由贸易协定》（NAFTA）的起草者将裁量权留给了仲裁庭。由仲裁庭根据案件的情况，并考虑国际法和NAFTA的规定，确定合适的赔偿标准。”
结果是，原则上此类案件通常适用Chorzów全额赔偿标准，至于个案中是否需要全额赔偿，属于仲裁庭的自由裁量权。
最近一些案件中涉及了对于非征收性违约的赔偿。尽管目前还没有明确结论，从这些裁决中可以看出几个趋势。第一，仲裁庭在同时存在征收性违约和非征性收违约时，倾向于按照征收违约的方法（based on an expropriation methodology）认定赔偿额。这是因为在该等案件中存在对投资利益的完全剥夺，因此衡量被剥夺的投资的全部价值通常是准确衡量投资者整体所需的补偿的正确方式，即使损失不是由征收造成的。适用这种方式的一个例子是在Metalclad v. Mexico案中，仲裁庭认定存在征收，并违反了最低待遇标准。仲裁庭根据投资协定中的征收损害赔偿标准对损失进行了量化，并指出如果投资者完全丧失了投资利益，那么违反任何投资协定项下的义务所造成的损失数额将是相同的，并且东道国违反承诺导致投资者失去了所有重要的的投资收益。同样，在Vivendi v. Argentina一案中，仲裁庭认为，征收违约的赔偿额可能不同于非征收性违约的赔偿额，而且这种差异通常会“取决于投资是仅受到损害还是完全被毁”。在该案中，仲裁庭认为，被申请人的违约导致案涉投资失去价值，因而根据资产的公平市场价值测算了投资资产的损失。
第二，仲裁庭在仅存在非征收性违约的情况下，适用惯常的关于损害赔偿的基本法律原则。因果关系（causation）、可预见性（remoteness） 以及投资者的减小损失义务（mitigation）等概念与非征收性违约的损害赔偿金额高度相关，然而投资协定中并没有认定这种情况下损失测算的标准。
通过两个案例可以一窥仲裁庭在非征收性违约案件中如何对损失进行认定。在Feldman v.Mexico案中，仲裁庭重点认定了因果关系的存在，并认定投资者有权主张实际损失。最终，仲裁庭认定被申请人错误地拒绝给予申请人退税（rebate），并裁决被申请人支付该等退税金额。在Occidental v.Ecuador一案中，仲裁庭认定东道国基于投资者的国籍拒绝了投资者的退税请求。因此，仲裁庭裁决被申请人赔偿该等退税金额。总之，目前没有统一适用的法律标准来计算非征收性违约的赔偿额。基于各案不同情况，考量实际损失的做法得到了普遍的适用。在CMS v. Argentina案中，仲裁庭发现存在多项违反投资协定义务的行为，尽管并不存在征收违约。然而，在计算损失时仲裁庭主张:“……本案中多项违约的性质最好通过公平市场价值标准(来计算损失)。尽管这一标准主要适用于征收违约案件中，但这并不排除在该义务的违反造成严重长期的损失的情况下，这一标准也可适用于非征收性违约的案件。”CMS案的仲裁庭进一步根据公平市场价值，使用现金流量贴现法（discounted cash flow methodology）计算了投资者的损失。
—END—
注：
全文参见：Meg Kinnear，Damages in Investment Treaty Arbitration，Arbitration Under International Investment Agreements--A Guide To The Key Issues, Published by Oxford University Press, New York, 2010